Когда в ближайшие несколько дней будет принято решение по делу Фишер против Техасского университета, судья Энтони Кеннеди может отдать решающий голос, положив конец позитивным действиям в том виде, в каком мы их знаем. Если только он этого не сделает.
Это отредактированная версия поста Praxis, первоначально опубликованного 9 октября 2012 года.
Нам осталось несколько часов или дней до вынесения решения по делу Фишер против Техасского университета, делу, в котором белая женщина утверждает, что ей отказали в поступлении в университет из-за ее расы. Спустя десять лет после того, как суд постановил в деле Grutter v. Bollinger, что гарантия равной защиты 14-й поправки позволяет университетам учитывать расу при принятии решений о приеме, многие думают, что судья Энтони Кеннеди отдаст решающий голос, положивший конец позитивным действиям в том виде, в каком мы их знаем.
На первый взгляд, это предсказание кажется беспроигрышным. Судья Сандра Дэй О'Коннор, автор решения по делу Грюттера, ушла в отставку. Ее заменивший судья Сэмюэл Алито, как и судьи Скалиа и Томас, является ярым противником позитивных действий на основе расы. Главный судья Робертс написал, что «способ остановить дискриминацию по признаку расы - это прекратить дискриминацию по признаку расы», что делает сюрприз в стиле Закона о доступном медицинском обслуживании маловероятным. Судья Кеннеди выразил несогласие в деле Grutter, утверждая, что, когда Мичиганский университет искал «критическую массу» недопредставленных меньшинств, он «подорвал» «индивидуальную оценку» кандидатов, требуемую Конституцией.
Это арифметика, как сказал бы Билл Клинтон. Мы насчитываем пятерых судей, которые заявили о своей готовности отменить решение Грюттера, против трех, которые, похоже, наверняка проголосуют за его поддержку. Одна судья, Елена Каган, в деле не участвует. Это приводит к решению 5-3, заканчивающему расовые предпочтения.
Но вопросительным знаком в этом исчислении является судья Кеннеди. Хотя он голосовал против политики приема в юридический факультет Мичиганского университета, он не отвергал цели школы по увеличению разнообразия своего студенческого состава. Фактически, он подтвердил вывод судьи Пауэлла в деле Бакке против Риджентс о том, что разнообразие представляет собой «настоятельный интерес» для образовательных учреждений. Его проблема с мичиганской моделью заключалась в том, что он считал ее грубым средством достижения этого разнообразия:
Чтобы быть конституционным, убедительный интерес университета к разнообразному студенческому составу должен быть достигнут системой, в которой индивидуальная оценка гарантируется на протяжении всего процесса. Нет конституционных возражений против цели рассмотрения расы в качестве одного из скромных факторов среди многих других для достижения разнообразия, но образовательное учреждение должно гарантировать, с помощью достаточных процедур, что каждый кандидат получает индивидуальное рассмотрение и что раса не становится доминирующим фактором при принятии решения о приеме. Юридическая школа не выполнила это требование и никоим образом не взяла на себя обязательство доказать обратное путем строгой проверки. (выделение добавлено)
Оценка судьей Кеннеди процедуры приема в Фишер будет зависеть от того, считает ли он, что Техасский университет отклонил Эбигейл Фишер на основе действительно индивидуальной оценки достоинств ее заявления по сравнению с теми, кто других заявителей. Если он убежден, что раса сыграла лишь «скромную», а не «преобладающую» роль в ее неприятии, он может проголосовать за политику школы.
В других делах, связанных с расой и школьным образованием, судья Кеннеди высказался так же умеренно. В деле 2007 года, посвященном политике назначения учащихся в средние школы Сиэтла, он подчеркнул неизбежность расовой принадлежности при принятии политических решений: «К сожалению, в реальном мире [дальтонизм] не может быть универсальным конституционным принципом. Он утверждал, что основывать размещение учащихся только на расовой принадлежности неправильно, но множество альтернативных стратегий углубления расового разнообразия согласуются с 14-й поправкой:
Школьные советы могут преследовать цель объединения учащихся разного происхождения и рас с помощью других средств, включая стратегический выбор места для новых школ; рисование зон посещаемости с учетом демографии районов; выделение ресурсов для специальных программ; зачисления, успеваемость и другие статистические данные по гонкам. Эти механизмы учитывают расу, но не приводят к различному обращению, основанному на классификации, согласно которой каждый учащийся должен определяться расой, поэтому маловероятно, что какой-либо из них потребует строгой проверки, чтобы быть признанным допустимым.
Этот отрывок показывает, что судья Кеннеди с пониманием относится к целям тех, кто ищет разнообразия в высшем образовании, но он (сам по себе) не свидетельствует о его готовности поддерживать политику приема в Техасе. Кеннеди присоединится к четырем стойким консерваторам Суда, которые настаивают на том, чтобы использование Техасским университетом расовой принадлежности при приеме на работу должно пройти строгую проверку - строжайший тест на конституционность, требующий, чтобы классификация по расе служила убедительным интересам правительства с помощью узкоспециализированных средств. Кеннеди, скорее всего, обнаружит, что Техас соответствует первому критерию строгой проверки - критерию неослабевающего интереса - и сосредоточит свой анализ на деталях того, как именно университет учитывает расу при приеме.
Если он сравнит две политики приема, Кеннеди должен обнаружить, что решения о приеме в Техасский университет используют расу реже, менее прямо и более скромно.
Во-первых, фактор гонки работает только для 25 процентов файлов приложений; остальные 75 процентов абитуриентов принимаются в соответствии с техасским «Планом десяти процентов» - нейтральной в расовом отношении схемой, разработанной в 1997 году для увеличения разнообразия кампуса. Согласно плану, университет принимает каждого студента, заканчивающего учебу в числе десяти процентов лучших в своем классе, предлагая прием многим чернокожим и латиноамериканским студентам из средних школ, где эти расы составляют большинство студентов.
Для тех 25 процентов учащихся, которые получают место вне плана «Десять процентов», Техас рассматривает расу как один из многих факторов, способствующих дальнейшему расширению разнообразия. Согласно записке респондента, поданной Техасским университетом, раса играет «скромную» роль в решениях о приеме, и «раса рассматривается только в индивидуальном и комплексном порядке». В отчете Университета, в не очень тонкой попытке напрямую обратиться к основным проблемам судьи Кеннеди, слово «скромный» используется 17 раз, а слово «индивидуальный» - 29 раз. Вот где раса подходит:
Раса является одним из семи компонентов одного фактора в PAS [Оценка личных достижений], который составляет одну треть PAI [Индекса личных достижений], который является одним из двух числовых значений (PAI и AI), который помещает учащегося в сетку приема, из которой учащиеся с расовой слепотой принимаются в группы. Другими словами, раса является «фактором фактора фактора фактора» в целостном обзоре UT. (выделение добавлено)
В этом свете роль расы в принятии решений о приеме кажется действительно «узкой». Вопрос, как указано в кратком изложении Заявителя, заключается в том, не является ли политика слишком узкой: адекватно ли она «адаптирована» к цели увеличения разнообразия в кампусе и классе, сверх того, что достигается правилом десяти процентов. Подчеркивание скромности использования расы в политике приема слишком сильно рискует продемонстрировать, что политика вообще очень мало делает для увеличения расового разнообразия.
Это ирония позиций обеих сторон, и это тонкий танец, который мы станем свидетелями в залах Верховного суда в ближайшие дни.