Нил Горсуч и замороженное будущее федеральных судов

Два эссе Washington Post, разделенные 31 месяцем, завершают восхождение и прибытие на вершину судебной горы Нила Горсача.

В феврале 2017 года, после того как Дональд Трамп выдвинул Нила Горсача вместо Антонина Скалии на скамье Верховного суда, профессор Принстона Робби Джордж написал в рекламном ролике Washington Post, что мы должны игнорировать ненавистников слева. Что Нил Горсач, его хороший друг и интеллектуальный соратник, был «интеллектуальным гигантом - и хорошим человеком.”

Сейчас сентябрь 2019 года, и The Post опубликовала еще одну странную рекламную статью о Горсаче, который продвигает свою новую книгу «Республика, если ты сможешь ее сохранить». В этом профиле оценивается «пушечное ядро» влияния Горсача на Суд - 22 вопроса, которые он задал во время своего инаугурационного устного выступления, объем его письменных возражений (больше, чем у любого другого судьи), 337 страниц мнений, уверенное игнорирование судебного прецедента - подчеркивая четкое впечатление, что Горсуч - это новая порода справедливости, нагло лишенный уважения к своим старшим и традициям, полностью довольный властью на кончиках своих пальцев, потомство, которое, как можно представить, разворачивается, было Антонином Скалиа и Кларенсом Томасом, чтобы произвести ребенка вместе. Как говорится в заголовке Post, Gorsuch - это «все, на что надеялись консерваторы и чего опасались либералы».

Попутно он зарекомендовал себя как один из самых консервативных судей суда и надежный голос за инициативы Трампа, которые дошли до Верховного суда - запрет на въезд для лиц из преимущественно мусульманских стран, добавление вопроса о гражданстве в форму переписи населения и вступление в силу запрета на службу трансгендеров в вооруженных силах. Он продемонстрировал готовность опровергнуть прецедент и нетерпение по отношению к более сдержанным коллегам. Больше всего он продемонстрировал высшую уверенность в том, что его оригинальный подход к закону является наиболее дисциплинированным и принципиальным способом выполнения своей работы в качестве судьи. «Я полностью согласен, и я хотел это объяснить», - сказал Горсуч в недавнем интервью в своих покоях.

На самом деле, Горсача стоит изучать, потому что (гораздо больше, чем его старый школьный приятель Бретт Кавано) он иллюстрирует, как будет выглядеть федеральная судебная система, в которой доминируют адвокаты, рожденные и воспитанные в замкнутых складках Общества федералистов. Распределяющая шляпа Сената ускоряет назначенных Трампом судей в федеральные суды, каждый из которых все больше напоминает факультет Слизерина в Хогвартсе. Впитывая с первого дня вкрадчивую логику «естественного права» и «оригиналистских» и «текстуалистских» методов, Горсуч провозглашает новую эру, которая превращает судей в жрецов оккультизма, которые исследуют недра древних текстов от имени древних концепций порядка, которые не имеют почти ничего общего ни с верховенством закона, ни с ценностями справедливости и равноправия, ни с жизненным опытом американцев, населяющих шатающуюся планету в 21^{st веке.}

Робби Джордж знает Нила Горсача

Некоторая предыстория в порядке. В рекомендательном письме, которое он написал для Нила Горсача на заре эры Трампа, Робби Джордж перечисляет квалификацию своего друга, чтобы стать судьей Верховного суда. Вот что говорит Робби Джордж.

Робби Джордж знает Нила Горсача. Поскольку они являются давними друзьями и коллегами, Джордж знает «из первых рук», что «сочетание выдающихся интеллектуальных и личных качеств Горсача ставит его на первое место в рейтинге американских юристов».
Нил Горсач - интеллектуальная суперзвезда. По «стандартам интеллекта и образования» Горсач - «интеллектуальная суперзвезда вне чартов».
Нейл Горсач недогматичен. Возможно, чувствительный к смутному либеральному беспокойству по поводу католических интеллектуальных подводных течений легального консервативного движения, Джордж спешит сказать нам, что Горсач «не догматичен, и его полномочия объясняют, почему.«Мы знаем, что эти полномочия включают степени Колумбийского университета, Гарвардской школы права и Оксфордского университета; Стипендии Трумэна и Маршалла; докторская диссертация под руководством философа естественного права Джона Финниса; секретари Апелляционного суда и Верховного суда; и более десяти лет работал судьей в 10^{th окружном апелляционном суде.}
Нил Горсач - бойскаут. «Если демократы ищут точку уязвимости либо в честности, либо в беспристрастности Горсача, они ее не найдут. По сути, он бойскаут. Он верный муж, хороший отец, заботливый сосед, щедрый друг, честный человек, придерживающийся самых высоких этических стандартов».
Нейл Горсач - член епископальной церкви. «О, и он внесет религиозное разнообразие в суд, который полностью состоит из католиков и евреев: он член епископальной церкви».
Нил Горсач полностью соответствует модели Scalia. Горсач очень восхищается Антонином Скалией. Как и Скалиа, Горсач полностью привержен «текстуализму» и «оригинализму», консервативным юридическим методам, канонизированным в Обществе федералистов, которые говорят нам, что «Конституцию следует толковать таким образом, чтобы она была верна тексту и руководствовалась там, где текст не совсем ясно в его применении к вопросу, исходя из первоначального понимания его составителей и ратификаторов».
Нил Горсач будет защищать закон. Несмотря на то, что он является «консервативным интеллектуальным гигантом», Горсач не будет «жестоким сторонником или идеологическим судьей». Горсач понимает, что, когда закон расходится с его собственными взглядами на правильное и неправильное, справедливость и беспристрастность, политику и мораль, он должен встать на сторону закона, «как это сделал сам Скалиа, утверждая, что осквернение американского флага является защищенным политическим выражением. Первой поправкой».

Вот чего не говорит Робби Джордж.

Меррик Гарленд. Робби Джордж никогда не упоминает Меррика Гарланда, судью Апелляционного суда округа Колумбия, назначенного президентом Обамой для заполнения вакансии в Верховном суде, оставшейся после смерти Антонина Скалиа. Нил Горсач когда-либо рассматривался на это место в суде только потому, что лидер республиканского большинства в Сенате Митч МакКоннелл взорвал более чем столетний прецедент Сената, отказавшись проводить слушания по утверждению Меррика Гарланда. Неспособность Джорджа даже сигнализировать о признании политики, связанной с выдвижением Горсача, на самом деле является довольно поразительным грехом упущения и действительно актом недобросовестности, поскольку можно быть уверенным, что он расценил бы аналогичное поведение со стороны демократов как полностью делегитимизирующее. какую бы кандидатуру они ни выдвинули при подобных обстоятельствах.
Зная Нила Горсача. Робби Джордж предполагает, что мы должны доверять Нилу Горсачу, потому что Робби Джордж его знает. Но Робби Джордж также «знает» таких людей, как Тед Круз, а также некоторых наиболее радикальных фанатиков, выступавших против геев за последние 30 лет, включая научного руководителя Нила Горсача (и его собственного) Джона Финниса. Так что было бы хорошо, если бы Робби Джордж также рассказал нам, почему это важно или почему нас должно волновать, что он знает Нила Горсача, когда дело доходит до пожизненного назначения в высший суд страны.
Нил Горсач, интеллектуальная суперзвезда. Робби Джордж говорит нам, что Нил Горсач - интеллектуальная рок-звезда, но, по ошибке, которую он, вероятно, не упустил бы из уст своих студентов, он не показать нам (с доказательствами), что Нил Горсуч - интеллектуальная рок-звезда. Я предполагаю, что мы должны поверить ему на слово, потому что он знает Нила Горсача, но то, что у нас осталось, - это просто «стандарты интеллекта и образования». Что бы это ни значило.
Удостоверение Нила Горсача. По причинам, которые никогда не объясняются, Робби Джордж также использует эвристику полномочий, чтобы продемонстрировать, что Нил Горсач не догматичен. Не случайно эти полномочия (Harvard JD, Oxford D. Phil, руководитель диссертации Джона Финниса) идентичны самым ценным личным полномочиям Робби Джорджа. И поскольку Робби Джордж никогда не перестает подчеркивать, что он не догматичен, какая-то невысказанная, но неизбежная переходная логика приводит нас к очевидному выводу, что Нил Горсач также не должен быть догматиком.
Бойскаут. Здесь стоит упомянуть два момента, потому что сам Робби Джордж упускает их из виду. Как мы видели снова и снова, образ «бойскаута» часто тщательно культивируется и не заслуживает доверия. И, как и в случае с такими достижениями, как «Ученый Маршалл» и «Ученый Трумэн», набор навыков, необходимых для создания и полировки этого образа бойскаута, чаще всего заключается в придирчивом внимании к «игре в игру», к «вписыванию» и «соответствию», к «целовать задницу», а не «надирать задницу». Это не значит, что быть добродетельным парнем из разряда «бойскаутов» должно лишать кого-либо права быть судьей Верховного суда. Но точно так же репутация бойскаута вряд ли должна быть первым или даже последним препятствием, которое нужно преодолеть, чтобы стать судьей Верховного суда.
Episcopalian. Я надеялся, что Робби Джордж пошутил, когда написал, что религиозная принадлежность Нила Горсача как члена епископальной церкви привнесет «религиозное разнообразие» в Верховный суд. Он не был. Чего Робби Джордж не говорит нам, так это того, что Нил Горсач был воспитан как католик и что он посещал католическую подготовительную школу Джорджтауна вместе с другим известным «бойскаутом» Бреттом Кавано. Учитывая опеку Горсача у Джона Финниса и Робби Джорджа и его приверженность моральной философии естественного права, остается неясным, какое «религиозное разнообразие» его епископальный статус каким-либо образом привносит в суд. Более того, Джордж также наверняка знает, даже если исключить Горсача, 7 из последних 12 судей, назначенных в Верховный суд за 33 года с 1986 года, были католиками, по сравнению с только 6 из 107 судей Верховного суда, назначенных в 196 период между 1789 и 1985 годами (первым был Роджер Тэни из Дреда Скотта в 1836 году). Это говорит о том, что сказать, что Нейл Горсач является «епископалом», а не «католиком», - это различие без разницы.
Оригинализм и текстуализм. Робби Джордж повторяет умную консервативную точку зрения о вакансии в Скалии, которая является презумпцией места в суде, которое должно существовать вечно, что требует справедливости, изливаемой из форма «Скалия». Странная, но полезная предпосылка. С этой точки зрения, говорит нам Джордж, нет кандидата более квалифицированного, чем Нейл Горсач, который, как говорит сам Горсач, «всецело» выступает за оригинализм и текстуализм как основополагающие методологии консервативной юриспруденции. Джордж не упоминает сходство между моральной философией естественного права и фетишем текста, имплицитным в оригиналистских и текстуалистских методах, родство, которое побудило Кларенса Томаса приписать провиденциально божественное происхождение основополагающим документам нации и присвоить им священный статус божественного. откровение. К этому моменту, как напоминает нам полезная статья Матери Джонс о связи Нила Горсача с философами-моралистами естественного права, такими как Джон Финнис и Робби Джордж, сам Роберт Борк предупреждал в 1992 г., что верность естественному праву дает судьям «право излагать свои собственные моральные принципы». и политические пристрастия как закон Конституции. Как только это происходит, моральные рассуждения остальных из нас становятся неуместными».
Сожжение флага и уважение к шеврону. Мы все знаем, что Антонин Скалиа считал, что Первая поправка должна допускать сжигание флага как защищенную политическую речь. Как и многие другие консерваторы, Робби Джордж демонстрирует это убеждение как акт мужества, свидетельствующий о том, что Скалиа, который лично считал сожжение американского флага осквернением, был верен верховенству закона, а не правлению Скалии. Используя переходную логику, которую он применяет в другом месте, Джордж говорит нам, что, поскольку Нил Горсач восхищался Антонином Скалиа и подражал ему, мы можем быть уверены, что и Горсуч, как занимающий уважаемое «председатель Скалия в исследованиях Верховного суда», также будет избегать «жестоких приверженности и идеологии, а также отстаивать закон, даже когда от него требуется отказаться от своих личных моральных обязательств. С этим утверждением связано много проблем, которые время не позволяет нам исследовать, но краткая версия ответа может заключаться в том, что собственный институциональный бренд Джорджа, отшлифованный благодаря тщательно культивируемой репутации человека, который летает над схваткой, не допустит близкого - отсутствие каких-либо других примеров за его 30-летнее пребывание в суде, когда Скалия, который был харизматичным и драчливым, но также тесно связанным с его католическим происхождением, позволял много света между его личными убеждениями и его чтением закона. Интересно, что другим важным примером сдержанности, на который мы можем указать Скалиа, была его знаменитая защита в 1989 году почтения Chevron, которую другие законные консерваторы, включая Нила Горсача, с тех пор отвергли как крайне нежелательную капитуляцию перед административными эксцессами Нового курса и утверждают регулирующие органы. В следующем разделе этого эссе мы рассмотрим некоторые последствия Chevron, которые политические назначенцы и судьи Трампа в настоящее время систематически демонтируют, чтобы понять, как Нил Горсач, вероятно, в следующие три или четыре десятилетия будет вести себя как судья. Верховного суда

Нил Горсач и Chevron Deference

В начале 2017 года, вскоре после того, как Сенат утвердил его назначение в Верховный суд США вместо иконы консервативного судейства Антонина Скалиа, Нил Горсуч выступил с речью на круге победы на ежегодной конференции Общества федералистов. Громкие аплодисменты Горуша касались его: а) ехидного упрека в адрес тех, кто характеризует Общество федералистов как тайную клику, планирующую в темноте проникнуть в федеральную судебную систему и контролировать ее; б) защита своего неоднозначного (и странного) несогласия с «замороженным дальнобойщиком» в качестве судьи федерального апелляционного суда; и c) громкое и триумфальное утверждение оригинальной и текстуалистской юридической философии, которую Общество федералистов и консерваторы-юристы поддерживают как символ веры.

Давайте рассмотрим эти замечания по очереди.

Секретная клика

Это то, что Горсуч сказал об идее, что Общество федералистов является «тайной кликой».

Если вы собираетесь провести собрание секретной организации, может быть, не проводите его посреди Union Station, а затем скажите всем, чтобы они носили черный галстук. Джо Маккарти нужен не темной клике.

Вот в чем дело. Никто не верит, что Общество федералистов - это теневая клика. Хотя организация Федералистов невелика по сравнению со своим правым старшим братом Фондом «Наследие», Общество федералистов чрезвычайно хорошо финансируется и хорошо организовано. Можно было предположить, что организация замышляет и действует под покровом тьмы, учитывая отсутствие акцента на публикации исследований. И есть некоторые свидетельства того, что его главный домо, Леонард Лео, творит тайную финансовую магию в целом ряде теневых организаций правого толка. Однако явная миссия Общества федералистов на протяжении десятилетий заключалась в том, чтобы функционировать как «активистская» организация с четко сформулированными целями: а) привлечение студентов-юристов к своим консервативным ценностям, методам, целям и практикам; и б) Укомплектовать федеральную судебную систему ее помощниками.

Замечание Горсача, таким образом, является неискренним отвлекающим маневром, но полностью согласующимся с беспомощной линией, которую Общество федералистов кормило своих сторонников и покровителей в течение многих лет - что мы маленькие, осажденные, униженные и оклеветанные / но отважные, дерзкий, принципиальный и смелый.

Дело замерзшего водителя грузовика

В своей речи на победном круге Горсуч также лукаво пересмотрел полемику, связанную с его странным (но показательным) несогласием в деле Trans-Am Trucking против Административного наблюдательного совета Министерства труда США (2016). Вот что сказал Горсач.

Когда это будет сделано, все, кто не является юристом, будут думать, что я просто ненавижу дальнобойщиков… но пусть будет так. В нашей правовой системе судьи носят мантии, а не плащи.

Горсуч и его соратники в черных галстуках на феерии Общества федералистов все получили хороший смешок «пусть едят торт» от его «защиты инакомыслия» Trans-Am Trucking. Но если вы прочитаете мнение большинства Суда, а затем несогласие Горсача, поразительна бедность его анализа, а его важность выходит за рамки самого решения.

Детали

В январе 2009 года Альфонс Мэддин перевозил груз через Иллинойс, когда тормоза его трейлера замерзли из-за минусовой температуры. Мэддин сообщил о проблеме своему работодателю, TransAm Trucking, и три часа ждал ремонтную машину. Из-за недостатка тепла, потери чувствительности в конечностях, онемения в туловище и неуверенности в том, когда (и приедет ли) ремонтная машина, Мэддин наконец отцепил свою кабину от трейлера и уехал, оставив трейлер без присмотра. Его уволили за то, что он бросил трейлер.

Мнение большинства

10-й округ оставил в силе окончательный приказ Административного контрольного совета Министерства труда. Этот приказ постановил, что Мэддин занимался защищенной деятельностью в соответствии с Законом о помощи в наземном транспорте (STAA), когда он сообщил TransAm о проблеме с замерзшими тормозами и когда он отказался подчиниться указанию своего начальника либо оставаться с трейлером и ждать помощи, либо управлять грузовиком во время перетаскивания прицепа. Это апелляционное решение касалось двусмысленности неопределенного термина «эксплуатировать» в STAA, с некоторой опорой на влиятельное решение Верховного суда Chevron о подтверждении полномочий Министерства труда в данном случае толковать его путь через эту установленную законом двусмысленность..

Мнение суда было основано на защищенном статусе, предлагаемом STAA сотруднику, который «отказывается управлять» транспортным средством, которое разумный человек мог бы заключить, что оно небезопасно для сотрудника или общественности. Суд отклоняет утверждение TransAm о том, что, поскольку Мэддин вел грузовик после того, как ему сказали «оставаться на месте», он фактически «управлял» своим автомобилем и поэтому не мог требовать защиты в соответствии с пунктом об «отказе от управления». В отсутствие установленного законом определения термина «действовать» 10-й округ разрешил двусмысленность использования термина (ссылаясь на Chevron), подтвердив, что интерпретация агентства была «допустимой конструкцией закона».

The Gorsuch Dissent

Несогласие Gorsuch в TransAm Trucking бросается в глаза самодовольной, педантичной, покровительственной и беспричинной (но вымученной) попыткой подорвать (если не полностью лишить) основы «разумного человека» и «допустимой конструкции» мнение (легко понять, почему его коллеги из Верховного суда могут считать Горсуча умником). Вот суть несогласия.

Для суда, по словам Горсача, не имеет значения, было ли решение TransAm о прекращении деятельности «мудрым» или «добрым». Единственная проблема Суда заключается в том, было ли решение об увольнении незаконным. Водитель не «отказался управлять» своим транспортным средством. Он недвусмысленно «управлял» транспортным средством, даже когда ему было приказано этого не делать. «И просто нет закона… дающего работникам право управлять своими транспортными средствами так, как их работодатели запрещают».

В своем несогласии с TransAm Trucking юридическая логика Горсача настолько буквальна и настолько бесплодна, что остается только задаться вопросом, существует ли в его расчетах вообще какая-либо значимая роль для судов и для судебного надзора (и, для этого вопрос для любого административного или регулирующего органа), учитывая то бремя ответственности, которое он возлагает на законодательную власть, чтобы точно перечислить во всех мыслимых случаях, что ее законы разрешают и что ее законы запрещают.

Несмотря на кивок, который он дает интенционализму в своей речи в Обществе федералистов, Горсуч явно озабочен только намерениями основателей, а не намерениями законодателей. Что оставляет нас с тревожными вопросами о том, как Горсуч и его коллеги из Общества федералистов воспринимают цели и функции правительства в целом. Другими словами, что, в конечном счете, включает в себя верховенство права, помимо поддержания «порядка», четких границ власти и подчинения, не терпящих возражений?

Триумфализм федералистского общества

Мы можем узнать больше о том, как Горуш представляет масштаб верховенства закона в своих замечаниях о триумфе оригинальной и текстуалистской судебной философии, которую представляет его подтверждение Верховного суда.

Обязанность судьи состоит в том, чтобы сказать, что закон не является тем, чем он должен быть. Сегодня вечером я могу сообщить, что человек может быть одновременно убежденным оригиналистом и текстологом и быть утвержденным в Верховном суде Соединенных Штатов. Оригинальность вернула себе место, а текстуализм восторжествовал, и ни то, ни другое на моих глазах никуда не денется.

Здесь несколько моментов.

Как хорошо знает Горсач, различие между тем, что есть закон, и тем, каким он должен быть, не бинарно, а зависит от градаций двусмысленности, нюансов и следствий. Таким образом, его заявление об обязанностях судей является риторическим и идеологическим, а не субстантивным и осмысленным, и в большей степени уместным как внеисторическое представление Конституции как богооткровенной религии.

Оригинализм и текстуализм также стали идеологическими талисманами, нагруженными смыслом для посвященных в их мистерии. Светила Общества федералистов скажут нам, что судебный надзор не нуждается в знаниях или рекомендациях, собранных из юридических прецедентов, истории законодательства, социальных наук, естественных наук или науки о данных. Для судебного пересмотра требуются только инертные слова, зафиксированные в небольшом, фиксированном и датированном наборе канонических «основополагающих» текстов (Декларация независимости, Конституция, документы федералистов и т. д.).). Эти «оригинальные» тексты представляют собой прокрустово ложе, соломонову, неопровержимую мерку, как бы анахронически плохо они ни были приспособлены для осмысления и решения самых насущных вопросов и задач нашего времени. Следовательно, законные консерваторы, такие как Горсуч, будут корчиться над вопросом, на который нет ответа и, возможно, не относящимся к делу: что этот пункт Конституции значил для основателей? В ответ можно было бы резонно спросить: почему бы не осмотреть внимательно внутренности?

Прихорашивающаяся и напыщенная напыщенность Горсача в целом отражает триумфальное чванство Общества федералистов, которое в течение последних трех десятилетий рассматривало себя как правительство в ожидании, теперь полностью восходящее и ничуть не обеспокоенное из-за необходимости оседлать и оседлать бушующего, кричащего, брыкающегося мустанга, они когда-то поклялись никогда не ездить верхом.